Hermès es una compañía francesa considerada el sumun del lujo. Su savoir faire ha transcendido a nivel nacional e internacional desde que Thierre Hermès en 1837 abrió su pequeña tienda de tabartelería en París.
El problema jurídico que abordamos en este post podría quedar resumido en lo siguiente:
Dos demandantes residentes en USA y aspirantes a poder comprar el famoso, a la par que deseado, Birkin (si quieres saber más sobre este bolso aquí) demandaron a la firma francesa Hermès ante tribunales de California en marzo de 2024. Estas demandantes se enfrentaron a situaciones distintas pero con el mismo resultado: ninguna de ellas pudo comprar el bolso Birkin.
La base de la demanda, con la cual se iniciaba una acción de clase o class action, residía en que, según las demandantes, Hermès en base a su prestigio, exclusividad y sofisticación obligaba a sus clientes a comprar productos como pequeña marroquinería, pañuelos, cinturones, etc. para poder tener la posibilidad de comprar un Birkin. En otras palabras, para las demandantes, Hermès en base a su poder de mercado estaría abusando de su posición de dominio obligando a sus clientes a comprar unos productos (ancillary products) para poder comprar el bolso de lujo Birkin.
Desde la óptica del Derecho de la competencia europeo esta práctica se denominaría <<contratos vinculados>> y se considera contraria al art. 102 letra d) TFUE. También el Derecho antitrust estadounidense (la Sherman Act, sección 2ª) recoge una previsión similar a la norma europea.
Por lo tanto, Hermès, según estas demandantes, habría creado una estrategia para la comercialización de sus productos basada en crear fidelidad mediante la compra de una cantidad de productos, y sólo una vez el cliente llegue a una determinada cuantía de gasto en la firma se les permitiría la compra del codiciado bolso Birkin. Además, las demandantes aseguran que la estructura que ha creado Hermès con sus vendedores potencia la vulneración de las normas de competencia mediante los contratos vinculados. Esto es así debido a que los vendedores de Hermès reciben un 1,5% de comisión sobre el producto que venden cuando éste es un bolso que no es un Birkin y un 3% cuando se trata de un accesorio de la firma. Por lo tanto, con la política que supuestamente desarrolla la marca francesa con sus vendedores poco o nada fomenta la venta del famoso Birkin´s bag.
El mayor problema al que se enfrentan las demandantes es de prueba. Este tipo de prácticas podrían haberse producido pero de ahí a que se consideren un ilícito antitrust, y en particular, contratos vinculados, puede estar complicado desde nuestro punto de vista. Esto es así porque para que esa práctica que alegan las demandantes pueda considerarse contratos vinculados es necesario que concurran cuatro elementos:
1) La empresa que realiza la práctica debe ser una empresa con poder de mercado. Para saber si una compañía ostenta tal posición habría que definir el mercado de referencia. Esto es así porque con esa definición es posible llegar a la cuota de mercado que posee una empresa en un concreto mercado. En este caso en particular, cabría plantearse si ese mercado de referencia sería el de los bolsos de lujo. Desde mi punto de vista, no es tan sencillo, el bolso Birkin no es cualquier bolso de lujo, es <<el bolso de lujo>>, pero esto es bastante subjetivo hay otros bolsos de lujo también muy exclusivos y codiciados de otras firmas también consideradas "ultralujo", Chanel, Dior...Además, para la definición del mercado hay que tener en cuenta aspectos como la sustutibilidad de la demanda, de la oferta y el mercado geográfico. Una empresa ostenta poder de mercado cuando se comporta de forma independiente[1], puede subir precios, bajarlos, reducir prestaciones en sus productos y/o servicios sin tener presente a las empresas competidoras. Este es uno de los aspectos más importantes en los que debería centrar su prueba las demandantes, ya que si no hay poder de mercado, no puede haber un abuso de posición de dominio mediante esta práctica de contratos vinculados.
2) Los productos que se exigen comprar para poder acceder al “tied product” (el bolso Birkin en este caso) debe ser diferentes. Es decir, el producto vinculado es un bolso y se exige comprar carteras, cinturones, etc. La empresa dominante realiza una vinculación artificial con el objetivo de afectar también el mercado de los productos que vincula. Es decir, para que existan contratos vinculados, el cliente no puede acceder a los productos de forma individual e independiente. Esto sucedería si comprar los accesorios de Hermès fuera una condición insalvable para poder acceder al Birkin.
3) La coerción o cierto grado de coacción. Es decir, para que existiera esta práctica de contratos vinculados los clientes no compran los accesorios porque así lo desean. Los compran porque se ven en gran medida “forzados” si quieren acceder al producto principal (en este caso al Birkin). Cabría plantearse si el hecho de que exista un potente mercado de segunda mano puede hacer que esta “coacción” pudiera tener menos impacto a la hora de poder acceder a un Birkin, debido a que los clientes interesados podrían comprar productos originales por otra vía.
4) La práctica debe afectar de forma sustancial al comercio entre Estados. Debido a que la demanda se interpuso en USA, la Sherman Act exige una afectación del comercio interestatal. Algo similar a lo que sucede en el Derecho europeo de la competencia, afectación del mercado entre Estados miembros. Este presupuesto se cumpliría sin problema debido a que la firma francesa Hermès opera mundialmente y vende productos en a lo largo y ancho del planeta desde hace décadas.
Desde mi punto de vista, la práctica de contratos vinculados es dudosa en este asunto. El principal escollo al que se enfrentan las demandandes es el de probar la posición de dominio de Hermès en el mercado estadounidense.Veremos en que queda este asunto, es muy probable que lleguen a un acuerdo en breve y esta pequeña batalla por el acceso al bolso más exclusivo se quede en nada. Mientras tanto, se ha puesto encima de la mesa una práctica que no sólo realiza Hermès también otras firmas de lujo la vienen realizando desde hace años.
En otras palabras, si quieres sus productos más icónicos, primero, debes pasar varias veces por caja, gastando miles de euros. ¿Ilícito? Habrá que verlo si desde un punto de vista antritrust lo es. ¿Daña el derecho de los consumidores? Si se advierte sobre ello y las reglas del juego están claras no tendría por qué serlo. No obstante, puede ser que este asunto sea el inicio de muchos en los que clientes en cierto modo “despechados” por no poder acceder a los productos aún pudiéndolos pagar inician acciones legales para hacerse con los productos más exclusivos de una forma u otra.
La referencia de este asunto es: Cavalleri et al v. Hermès International, et al, 3:24-cv-01707 (N.D.Cal)
[1] STJUE, United Brands, ECLI:EU:C:1978:22.
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