Unas de las cláusulas más importantes en la actualidad en los contratos de distribución selectiva es la que organiza la venta on line del distribuidor autorizado[1]. El objetivo de este post es precisar qué exigencias están permitidas por parte del proveedor y cuales no lo estarían por ser contrarias al Derecho de la competencia europeo[2].
La regla general que se puede extraer en atención a las Directrices[3] que acompañan al Reglamento 330/2010[4] y a la jurisprudencia del TJUE[5] es que el proveedor no puede prohibir totalmente las ventas on line del distribuidor. El proveedor puede exigir criterios cualitativos para la venta on line, criterios siempre acordes con la imagen y el prestigio de la marca y nunca más gravosos que los que se exigirían para la venta física[6].
Un argumento que han utilizado proveedores y fabricantes en los últimos años ha sido que del mismo modo que tienen la posibilidad de exigir al distribuidor selectivo que sólo venda en establecimientos autorizados también tendría la posibilidad de prohibir las ventas on line si no las autorizan. Es necesario recordar que la autorización del establecimiento del distribuidor es inherente a la naturaleza de la distribución selectiva. Si ese establecimiento del distribuidor no cumple con las exigencias cualitativas de la red, no se autorizaría y el distribuidor no puede vender los productos ahí. Sin embargo, la venta on line no puede considerarse un establecimiento más sujeto a la aprobación de la venta por parte del proveedor[7]. Los proveedores podrían evitar los distribuidores on line puros siempre que el tipo de producto necesitara por sus cualidades y sus características un establecimiento físico, pero en ningún caso un portal web puede considerarse un establecimiento y quedar sujetas las ventas por internet a la autorización del proveedor.
Partiendo de las consideraciones anteriores y dada la proliferación e importancia de las plataformas de comercio electrónico en la actualidad cabe preguntarse si el proveedor puede plantear alguna limitación a que sus productos se vendan por sus distribuidores en plataformas de ecommerce de terceros. Este particular no se soluciona en el R. 330/2010 ni tampoco en las Directrices que le acompañan. Posiblemente en la nueva versión de Reglamento de exención de acuerdos verticales que se está revisando por el legislador europeo, y que entrará en vigor en 2022 incluya una respuesta a esta situación que viene enfrentando últimamente a proveedores y distribuidores. Prueba de ello es el asunto Coty Germany y que dio lugar a una sentencia del TJUE en diciembre de 2017[8]. Sin embargo a día de hoy la respuesta jurídica a la licitud o no de este tipo de restricciones viene de la mano de la jurisprudencia del TJUE y de la Comisión.
En atención a la jurisprudencia del TJUE es necesario destacar el citado asunto Coty Germany. En este caso, la multinacional estadounidense Coty, fabricante de productos cosméticos, perfumes, de belleza y que los comercializa mundialmente a través de diferentes tipos de distribución, en particular su filial alemana, perseguía evitar que un distribuidor selectivo que operaba en Alemania vendiera productos a través del portal de ecommerce Amazon[9]. En primera instancia, los tribunales alemanes dan la razón al distribuidor oficial considerando que en base a asuntos anteriores europeos como Pierre Fabre se trataba este tipo de cláusula que restringían las ventas del distribuidor oficial en plataformas de terceros de una restricción contraria al Derecho de la competencia. Sin embargo, cuando en segunda instancia llega el asunto al Tribunal regional de Frankfurt decide preguntarle al TJUE para que interprete este tipo de cláusulas en atención al R. 330/2010. Básicamente el TJUE considera que este tipo de restricciones que impiden al distribuidor vender en plataformas de terceros productos considerados de lujo son lícitas en atención al art. 101.1 TFUE y no supondrían una restricción de las ventas pasivas a los usuarios finales (en atención al art. 4 letra c) R. 330/2010) ni tampoco una restricción de clientela (en el sentido del art. 4.b) R. 330/2010). La licitud de este tipo de restricciones no es sin condiciones. El TJUE exige que esa restricción al distribuidor para que venda en plataformas de terceros debe perseguir la preservación de la imagen de marca, nunca ir más allá de lo necesario y debe aplicarse de forma uniforme y no discriminatoria[10].
Esa aplicación uniforme y no discriminatoria de este tipo de restricciones en las ventas on line de distribuidores oficiales es lo que falló en el asunto Guess. La Comisión Europea el 17 de diciembre de 2018 multó a la compañía de ropa estadounidense y accesorios de moda Guess con 39,8 millones de euros por infringir el art. 101.1 TFUE[11]. Aunque esta multa se redujo a la mitad debido a la colaboración de la empresa textil[12], a Guess le multó la Comisión debido a la inclusión en sus contratos de distribución selectiva las siguientes restricciones[13]:
1) El condicionamiento de la venta on line de sus distribuidores a la consecución de una autorización previa. En otras palabras, si Guess no autorizaba la venta on line, el distribuidor no podía vender por internet. El problema también residía en que la concesión de esa autorización no se basaba en criterios basados en la protección de la imagen de la marca. Muy al contrario, Guess utilizaba criterios arbitrarios y discriminatorios a la hora de seleccionar a los distribuidores que podían vender on line[14]. El objetivo era que muy pocos distribuidores oficiales pudieran vender on line y así Guess poder quedarse gran parte de las ventas por internet para sí[15].
2) La limitación del uso que los distribuidores oficiales podían hacer de su marca on line. En otras palabras, Guess impedía que sus distribuidores hicieran uso de su marca con fines publicitarios en buscadores on line. En particular, la textil estadounidense impedía a sus distribuidores pujar por sus marcas en Google adwords. La razón descansaba en que Guess quería maximizar el tráfico a su propia web en detrimento de los distribuidores. En definitiva, esta restricción le permitía a Guess que todo lo relativo a su marca en internet llevara a los consumidores a su propia web, no a sitios webs de distribuidores oficiales, lo que le hacía reducir los costes en publicidad on line[16].
3) La prohibición de suministros cruzados. Como se ha estudiado en el presente capítulo, los distribuidores selectivos no pueden ser obligados a suministrarse de una única fuente. Mayoristas y minoristas de una misma red pueden suministrarse los productos en atención a normas europeas como el art. 4.d) R. 330/2010. Sin embargo, Guess impedía en sus acuerdos que sus mayoristas y minoristas pudieran suministrarse los productos. De hecho, también se incluían en estos contratos cláusulas mediante las cuales el distribuidor era obligado a vender en un territorio concreto y le impedían proveerse a través de otros miembros de la red que no fuera Guess. El objetivo de esta restricción era evitar que los distribuidores pudieran vender los productos de Guess fuera del territorio asignado[17].
4) La prohibición de vender a consumidores fuera del territorio asignado restringiendo ventas activas y pasivas. Los distribuidores selectivos de Guess en base a estas cláusulas sólo podían comercializar los productos y hacer publicidad en el territorio asignado, lo que impedía ad ex. que un consumidor que no fuera del territorio asignado pudiera comprar en la web del distribuidor (restricción ventas pasivas). La Comisión consideró que este tipo restricciones no sólo eran lesivas por ser contrarias al art. 101.1 TFUE, también lesionaban el Reglamento 2018/302 contra el geo-blocking[18].
5) La fijación de precios de reventa. Guess recomendaba a sus distribuidores los precios a los debían comercializar las mercancías. Sin embargo, en realidad no era una recomendación era una fijación de precios. Guess monitorizaba a qué precios vendían sus distribuidores y si se alejaban de su recomendación tomaba represalias. La fijación de precios es una cláusula restrictiva grave para el Derecho de la competencia.
El resultado de estas restricciones es que la Comisión consideró que se lesionaba la competencia dentro del mercado único europeo, vulnerando por objeto el art. 101.1 TFUE y sin posibilidad de que dichas cláusulas pudieran quedar exentas de prohibición en atención a la exención por categorías en base al R.330/2010[19] ni tampoco de forma individual en atención al art. 101.3 TFUE[20]. El resultado de estas prácticas no sólo lesionaba a la competencia, al mercado único europeo y a los distribuidores afectados. También como sucede en gran parte de las prácticas antitrust se dañaba a los consumidores, en particular a los de Europa del Este. Como consecuencia de estas restricciones consumidores de países como Eslovenia, Bulgaria, Croacia, Rumania, Polonia, entre otros, compraron esos productos de Guess a un precio más elevado (entre un 5-10%) que el resto de consumidores europeos entre los años 2014 a 2017.
Otro asunto que también terminó en multa y con la cooperación de la empresa textil para conseguir una reducción de la misma en un 40% fue el asunto Nike[21]. La empresa estadounidense mundialmente conocida por el diseño y venta de calzado y ropa deportiva fue multada en marzo de 2019 con 12,5 millones de euros por restringir la venta de los licenciatarios oficiales en determinados mercados del EEE[22]. En particular, estas restricciones en las ventas afectaban determinados clubes y federaciones de fútbol mundialmente conocidos.
En atención a los acuerdos de distribución y licencia que Nike firma con estos clubes y federaciones, éstos podían fabricar y distribuir calzado y ropa deportiva con la marca Nike pero también con el logo, marca o signo de sus clubes deportivos y federaciones. Mediante estos acuerdos, las empresas vinculadas con clubes y federaciones de fútbol fabricaban y vendían no sólo ropa y calzado deportivo con la marca Nike también todo tipo de merchandising. Esto significaba que los licenciatarios podía incluir la marca Nike en productos de tan diversa naturaleza como sábanas, tazas productos de papelería, etc.
En particular, a Nike se la multa por la Comisión en 2019 por restringir el art. 101.1 TFUE con estos acuerdos de licencia y distribución que había firmado con sus licenciatarios debido a que restringía las ventas activas y pasivas fuera del territorio asignado tanto de forma directa como indirecta. Entre las medidas directas, destacar las siguientes: 1) Nike obligaba a sus licenciatarios a remitir los pedidos que no se correspondían con el territorio asignado; 2) La devolución de cánones o ingresos obtenidos por ventas realizadas fuera del territorio o incluso la imposición de dobles cánones para esas ventas.
Respecto de las medidas indirectas, destacar ad ex. la amenaza de Nike a rescindir los contratos, se negaba a suministrar determinados logos y también había creado un sistema de control donde diferenciaba licenciatarios de sublicenciatarios, haciendo que los primeros controlaran a los segundos y así evitar por ejemplo el suministro cruzado entre miembros de la red.
Esta visión de las autoridades europeas en relación a las restricciones de la venta on line a distribuidores autorizados ha tenido ya su reflejo en asuntos solucionados por autoridades de competencia y tribunales nacionales. Así, ad ex. destacar el asunto que afectó a la empresa de zapatillas deportivas Asics, resuelto por el Tribunal Federal alemána finales de diciembre 2017[23], donde confirma lo dispuesto por la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) en 2015 y en la cual para resolver se basa en la jurisprudencia del TJUE, considerando lo siguiente: 1) que las zapatillas de Asics no puede ser considerado de lujo, a pesar de la calidad y la innovación técnica que pueden presentar; 2) la cláusula que impide que los distribuidores puedan utilizar motores de búsqueda que les permitan comparar precios en internet es una cláusula restrictiva por el objeto y contraria a las normas de competencia.
También las autoridades francesas han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las restricciones en las ventas on line en contratos de distribución selectiva que la conocida empresa Stihl había celebrado con sus distribuidores. Este asunto fue resuelto por la Autorité de la concurrence francesa en octubre de 2018[24] y confirmado en 2019 por la Corte de Apelación francesa[25] y aunque los productos no son relacionados con la industria de la moda, es interesante tenerla presente debido a que se consideró que exigir a los distribuidores que entreguen en mano el producto a los consumidores aunque el producto se comercialice on line era un requisito demasiado gravoso (los distribuidores debían pedir al consumidor pasarse por la tienda física a recoger el producto o incluso llevárselo el propio distribuidor en mano a la caso del cliente). La autoridad de competencia francesa entendió que tal exigencia no quedaba justificada en atención a las características de los productos objeto de estos contratos de distribución selectiva (motosierras, podadoras eléctricas, etc.).
Del mismo modo las autoridades de competencia españolas también se han podido pronunciar sobre este particular en relación a asunto que afectaba a la empresa Adidas. Este asunto se incoó por la CNMC en octubre de 2018 y terminó en febrero de 2020 por la vía convencional[26]. Sobre este asunto destacar que estas cláusulas restrictivas afectaban a contratos de franquicia y no de distribución selectiva. Para llegar a esa solución acuerdo con la CNMC ,Adidas tuvo que modificar los contratos de franquicia en relación a las restricciones de la venta por internet de sus franquiciados. En los contratos objeto de investigación por las autoridades de competencia que databan de 2014, no se hacía alusión alguna a que los franquiciados de Adidas pudieran comercializar los productos on line. Con las modificaciones que exige la CNMC, Adidas debe hacer una referencia expresa a que los franquiciados pueden vender on line, pudiendo también vender en plataformas de terceros siempre que las mismas se ajusten a las condiciones que Adidas exige para ser miembro de la red y no pudiendo prohibir el uso de motores de búsqueda para que los franquiciados puedan hacen publicidad en internet.
En definitiva, en relación a las restricciones que el proveedor podría exigir al distribuidor respecto de la venta on line de los productos es necesario tener presente las siguientes conclusiones: 1) El proveedor no puede prohibir de forma absoluta que el distribuidor venda los productos por internet; 2) El distribuidor debe ajustarse a unos criterios de calidad también para la venta on line que deben ir acorde con la imagen y prestigio de la marca. No obstante, estos requisitos para la venta on line no pueden ser nunca más gravosos que las que se exigen para la venta física ni tampoco implicar una prohibición indirecta de las ventas on line; 3) El proveedor, si las características del producto lo necesitan, puede evitar los distribuidores on line puros y exigir que tengan un establecimiento físico; 4) El proveedor no puede exigir que el distribuidor venda más caros los productos que se comercializan por internet si no hay ninguna razón objetiva que pueda justificar esa diferencia de precio; 5) El proveedor puede restringir las ventas en plataformas electrónicas de terceros con el fin de proteger la imagen de marca. Esta restricción debe aplicarse de forma uniforme y nunca ir más allá de lo necesario.
[1] Para entender la importancia de este tipo de cláusulas sería interesante tener presente informes como el Final Report on the Ecommerce Sector inquiry, elaborado por la Comisión Europea en mayo de 2017 y que presenta un importante impacto en cómo se deciden asuntos posteriores como el caso Coty Germany de diciembre de 2017. El informe de la Comisión. está disponible en https://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf (consultado el 30 de marzo de 2021).También vid. sin carácter exhaustivo, I. Antón Juárez, “La configuración de la venta on line de productos de lujo en los sistemas de distribución selectiva, Cuadernos de Derecho Transnacional (cdt), vol. 11, nº 2, pp. 407 y ss; F. Diez Estella, “Las restricciones verticales y la distribución on line de productos de lujo¿dónde estamos después de la sentencia Coty?”, pp. 50-59 disponible en http://www.fernandodiezestella.com/Publicaciones/restricciones_verticales_coty_(2019).pdf (consultado el 30 de marzo de 2021); C.Rodilla Martí, “Distribución selectiva y plataformas digitales”, en J.J.Castelló Pastor/A. Guerrero Pérez/M. Martínez Pérez, Derecho de la contratación electrónica y comercio electrónico en la Unión Europea y en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 256-282. [1] Al respecto es interesante el trabajo de A. Witt debido a que hace un recorrido desde los primeros asuntos como el caso Metro I hasta lo más recientes (caso Guess) destacando las implicaciones que presentan para el Derecho de la competencia las restricciones en la venta on line para los distribuidores selectivos que los proveedores tratan de imponer en aras de preservar la imagen de marca vid. A. Witt, “Selective distribution in the Age of E-Commerce: An overview of EU and national developments”, Concurrences, marzo 2021, pp. 1-19. [2] Al respecto es interesante el trabajo de A. Witt debido a que hace un recorrido desde los primeros asuntos como el caso Metro I hasta lo más recientes (caso Guess) destacando las implicaciones que presentan para el Derecho de la competencia las restricciones en la venta on line para los distribuidores selectivos que los proveedores tratan de imponer en aras de preservar la imagen de marca vid. A. Witt, “Selective distribution in the Age of E-Commerce: An overview of EU and national developments”, Concurrences, marzo 2021, pp. 1-19. [3] Directriz 52. [4] Reglamento (UE) No 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. [5] STJUE de 13 de octubre de 2011, Pierre Fabre, C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649, apartado 55. [6] Directriz 56. [7] Directriz 57. [8] STJUE de 6 de diciembre de 2017, Coty Germany, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941. Para comentarios sobre esta sentencia vid. entre la doctrina española, ad ex. I. Antón Juárez, “Los productos de lujo y su venta en Internet a través plataformas digitales: en torno a la STJUE de 6 de diciembre de 2017, Coty Germany”, Revista de Derecho de la competencia y de la dis- tribución (Rcd), no 22, 2018, pp. 1-13;J. Arpio Santacruz,”Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera), asunto c-230/16, Coty Germany GmbH c. Parfümerie Akzente gmbh, de 6 de diciembre de 2017 [ECLI: EU: C:2017:941] Acuerdos de distribución selectiva de productos cosméticos de lujo. Restricción de las ventas a través de plataformas en línea”, Ars Iuris Salmanticensis, vol. 6, junio 2018, pp. 329-332; A.Arroyo Aparicio, “Productos de lujo y distribución a través de plataformas de internet desde el Derecho europeo de la competencia” (TJUE C-230/16, asunto Coty), Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 11, no 1, 2019, pp. 663-670. [9] STJUE de 6 de diciembre de 2017, Coty Germany, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941, apartados 8 a 19. [10] STJUE de 6 de diciembre de 2017, Coty Germany, C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941, apartados 36, 52 y 58. [11] Decisión de la Comisión de 17 de diciembre de 2018, caso Guess, AT 40428, C(2018) 8455 final. [12] Ibidem, apartado [13] Idem, pp. 11-12. [14] Idem, p. 14, apartados 53 y 62. [15] Idem, p. 15, apartado 55. [16] Idem, p. 14, apartado 50. [17] Decisión de la Comisión de 17 de diciembre de 2018, caso Guess, AT 40428, C(2018) 8455 final, p. 22, apartado 83. [18] Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.° 2006/2004 y (UE) 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE (DOUE LI 60/1 de 2 de marzo de 2018). [19] Decisión de la Comisión de 17 de diciembre de 2018, caso Guess, AT 40428, C(2018) 8455 final, p. 35. [20] Ibidem, p. 36, apartado 163. [21] Estas reducciones en las cuantías de las multas son posibles en atención al art. 37 de las Directrices para el cálculo de multas (DOUE C 210/2 1 de noviembre de 2006) debido a que las empresas no sólo reconocen la infracción si no que también facilitan a la Comisión la investigación. La cuantía de las multas se fija por la Comisión en atención a: 1) el valor de las ventas vinculadas con la infracción; 2) la gravedad de la infracción y su duración; 3) la cooperación de la empresa durante la investigación. [22] Decisión de la Comisión de 25 de marzo de 2019 relativa a un procedimiento en virtud del art. 101.1 TFUE y del art. 51 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, asunto AT-40436-complementos deportivos, C(2019) 2172 final. [23] Este asunto puede consultarse en lengua alemana en http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288&nr=80673&pos=25&anz=515 (consultado el 31 de marzo de 2021). [24] Decisión de la autoridad francesa de competencia 18-D, 23 de octubre de 2018, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture, disponible en francés en https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/commitments//18d23.pdf (consultado el 31 de marzo de 2021). [25] Cour D`Appel de Paris, pÔle 5, Chambre 7, arrÊt du octubre 2019, disponible en francés en https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/appealsd/2019-10/ca18d23_oct17.pdf (consultado el 31 de octubre de 2021). [26] Resolución de la CNMC de 6 de febrero de 2020, disponible en https://www.cnmc.es/sites/default/files/2835757_9.pdf (consultado el 31 de marzo de 2021).
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